作者：梁硕南

    [内容摘要]违法解除或者终止劳动合同，不同于依法解除或者终止劳动合同；违法解除或者终止劳动合同的赔偿，不同于依法解除或者终止劳动合同的经济补偿。追究用人单位违法解除或者终止劳动合同的赔偿责任，在《劳动合同法》实施前，主要适用《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定和参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定；《劳动合同法》实施后，则主要适用《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定。
    [关键词]劳动合同、劳动合同的解除、劳动合同的终止、违法解除劳动合同、违法终止劳动合同、法律责任、违约金、经济补偿、赔偿金、继续履行
    [引言]《劳动法》第17条第2款和《劳动合同法》第3条第2款规定：依法订立的劳动合同具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同约定的义务。劳动法（以下劳动法不加书名号《》表述为《劳动法》时，均指包括《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律、法规在内的广义的劳动法）赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的解除权和终止权，同时还明确规定了用人单位不得或限制解除和终止劳动合同的特别情形。劳动合同当事人解除或终止劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除或终止劳动合同。《劳动合同法》实施前，由于劳动争议仲裁委员会和人民法院对于用人单位违法解除或终止劳动合同承担赔偿责任的裁判与依法解除或终止劳动合同承担经济补偿的裁判相同，以致现实中不少用人单位凭借自己的强势地位，随意或武断地解除或终止劳动合同，严重损害了处于弱势地位的劳动者的合法权益。2003年底，笔者曾撰本文第一稿，指出劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定，违法解除或终止劳动合同与依法解除或终止劳动合同的法律后果岂能一样？幸好，《劳动合同法》明确规定违法解除或终止劳动合同的赔偿金是依法解除或终止劳动合同的经济补偿的二倍，即明确违法解除或终止劳动合同的法律责任重于依法解除或终止劳动合同的法律责任。遗憾的是，对于违法解除或终止劳动合同的赔偿金的计算年限问题，司法实践中并没有统一，对于2008年1月1日前工作年限的赔偿金，有的劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判并不是经济补偿的二倍，而仍然与经济补偿相同。本文根据笔者多年从事劳动法律问题研究的理论和对《劳动合同法》及其实施条例等劳动法律、法规的理解，试图对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用与完善问题进行初步探讨，以期使合法权益受到侵害的处于弱势地位的劳动者得到妥善而适当的救济。本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任，即用人单位因过错违反劳动法律、法规的规定或劳动合同的约定，并造成劳动者一定的物质经济损失时，所应承担的履行给付、赔偿损失的经济法律责任。

    一、用人单位违法解除或终止劳动合同的现状及其产生原因
    劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。违法解除或终止劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除或终止劳动合同，包括违反法律的规定解除或解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除或终止劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条和《劳动合同法》第三十六条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；《劳动法》第二十六条和《劳动合同法》第四十条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；《劳动法》第二十七条和《劳动合同法》第四十一条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；《劳动法》第二十九条和《劳动合同法》第四十二条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形；《劳动合同法》第四十三条规定了用人单位单方解除劳动合同的程序；《劳动合同法》第四十四条和《劳动合同法实施条例》第二十一条规定了劳动合同终止的情形；《劳动合同法》第四十五条规定了限制终止劳动合同的情形。现实中，特别是《劳动合同法》实施前，不少用人单位无视法律的规定，随意解除或终止劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。
    根据劳动和社会保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业发展统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年9．4万件；1999年12万件；2000年13．5万件；2001年为5．5万；2002年18．4万件；2003年22.6万件；2004年26万件；2005年31.4万件；2006年44.7万件；2007年50万件；2008年96.4万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除或终止劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。
    （一）用人单位违法解除或终止劳动合同的主要表现
    1、滥用试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者不能证明劳动者不符合录用条件，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。 
    2、滥用违反用人单位规章制度的单方解除权。在没有劳动规章制度，或者规章制度违法，或者规章制度没有公示的情况下，以劳动者严重违反用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。

3、滥用严重失职的单方解除权。在劳动者轻微失职或者没有失职，对用人单位没有造成多大损失的情况下，解除与劳动者的劳动合同。
    4、滥用劳动者兼职的单方解除权。只要发现劳动者有兼职或业余工作，不论影响轻重或是否要求过劳动者改正，就解除与劳动者的劳动合同。

    5、滥用欺诈订立劳动合同的单方解除权。在劳动者欺诈十分轻微，甚至算不上欺诈的情况下，解除与劳动者的劳动合同。
    6、滥用被依法追究刑事责任的单方解除权。只要劳动者涉嫌犯罪或违反治安管理法规，或者被劳动教养，就解除与劳动者的劳动合同。

    7、滥用医疗期满不能从事原工作和新工作的单方解除权。只要劳动者患病或者非因工负伤影响了工作或者加重了单位的经济负担，不问医疗期满是否已满，也不问是否能够从事原工作或新工作，就解除与劳动者的劳动合同。

    8、滥用劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同；或者没有经过培训或调整工作岗位就解除与劳动者的劳动合同。

    9、滥用客观情况发生重大变化的单方解除权。为达解除劳动合同目的，随意调整单位内部机构，借口客观情况发生重大变化而解除与劳动者的劳动合同；或者没有事先与劳动者协商变更劳动合同，就解除与劳动者的劳动合同。

    10、滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。
    11、滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。
    12、随意辞退职业病或疑似职业病职工、工伤和患病职工、“三期”女职工。许多用人单位觉得这些劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。

    13、随意终止劳动合同。在劳动者已在本单位连续工作满十年或者已连续签订二次以上固定期限劳动合同，且劳动者要求继续签订劳动合同的情况下，仍以劳动合同到期为由终止劳动合同。
    14、辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。
    用人单位违法解除或终止劳动合同的表现形式还有许多，如用人单位单方解除劳动合同，没有事先将理由通知工会；从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，就解除或终止劳动合同等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。
    （二）产生上述情况的主要原因
    1．市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。
    2．某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。
    3．某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自主权，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。
    4．不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。
    5．劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。
    6．劳动争议仲裁委员会和人民法院对用人单位违法解除或终止劳动合同的劳动争议案件的裁判，存在种种错误和不公，不少是偏袒用人单位的，也助长了用人单位的违法行为。
    7．劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除或终止劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。

    二、用人单位违法解除或终止劳动合同承担法律责任的主要依据

    1、《劳动法》

    第九十八条　用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

    2、《劳动合同法》

    第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 
　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

    第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

    第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

    3、《工会法》

    第五十二条 违反本法规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿： 
    （一）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的； 
    （二）工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的。 
    4、《劳动合同法实施条例》

    第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

    5、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

    第二条用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：

　……

　　（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

　  第三条 本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：

　　（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；

　　（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；

　　（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；

　　（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；

　　（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。

    6、劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函（劳社厅函〔2001〕238）

    《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。
   7、《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）

    第三条用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。解除劳动合同，应当按照《劳动法》的有关规定执行。未经当事人双方协商一致或劳动合同中约定的工作任务尚未完成，任何一方解除劳动合同给对方造成损失的，应按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。
   8、最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释(法释[2003]11号)
    第六条根据工会法第五十二条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。

    三、用人单位承担违法解除或终止劳动合同法律责任的形式及赔偿范围
    法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。
    （一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。2008年 1月1日施行的《劳动合同法》第二十五条规定，除劳动者违反服务期约定和竞业限制约定用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 这一规定对劳动者承担违约金的情形作出了具体规定，但对用人单位承担违约金的情形并没有作出限制。

    （二）赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予赔偿。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除或终止劳动合同的赔偿范围和数额计算，《劳动法》未作具体规定；《劳动合同法》第四十八条、第八十七条和《劳动合同法实施条例》第二十五条则作出了一般性规定。笔者之所以说《劳动合同法》第四十八条、第八十七条和《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定是一般性规定，是笔者认为，对于受法律特殊保护的劳动者，如果用人单位违法解除或终止与他们的劳动合同，除应按《劳动合同法》及其实施条例的规定赔偿外，还需要按相关特殊保护的规定予以赔偿。如：造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用。劳动者不要求履行劳动合同的,如果是在医疗期内的劳动者和“三期”内的女职工,则用人单位除支付相当于经济补偿金二倍的赔偿金外,还需支付医疗期工资和“三期”工资；如果是职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同，用人单位除支付相当于经济补偿金二倍的赔偿金外,还应给予劳动者本人年收入二倍的赔偿。

    （三）继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式，2008年1月1日施行的《劳动合同法》第四十八条则明确规定继续履行为用人单位承担违反劳动合同责任的方式。需要指出的是，对继续履行能否成为劳动者承担违约责任的方式规定不明。笔者认为，对普通劳动者的违约行为，不宜适用继续履行的责任方式，但对用人单位提供了特殊优厚待遇或专业技术培训并签定了保密协议（含竞业限制）或服务期协议的劳动者，能继续履行的，可以适用继续履行的责任方式。

    实际操作中，强制用人单位继续履行劳动合同，还必须符合如下条件：
    1、用人单位必须存在违法解除或终止劳动合同的行为
    继续履行作为承担合同违法违约责任的一种方式，必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同，必须以用人单位存在违法解除或终止劳动合同的行为为前提。
    2、 必须是劳动者要求继续履行劳动合同
    现实中，当劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，难免会合作不愉快，甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过单位的劳动者，还会继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后，不愿再回原单位工作。从保护劳动者的合法权益出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。
    3、用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同
    劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件，如果由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行，则不能强制用人单位继续履行劳动合同，如出现用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等客观不能履行的情况时。

    四、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足及其完善建议
    （一）现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足
    笔者认为，现有劳动法律、法规、规章至少存在如下缺陷和不足：
    1、对用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理未作出明确规定。有些用人单位对责令其继续履行劳动合同的裁判拒不履行时，在强制执行过程中会遇到难于执行的问题。
    2、对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点，以致司法实践中出现五花八门的裁判，如用人单位违法辞退三期女职工的情况，司法实践中存在三种裁判结果：一种是只赔偿相当于经济补偿金二倍的赔偿金；一种是赔偿金与三期工资取其数额较大者;一种是哺乳期工资与赔偿金同时赔偿。。

    3、劳动合同法施行后，对于职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，劳动者可否同时请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿和相当于经济补偿金二倍的赔偿金的规定不明。

    （二）完善用人单位违法解除或终止劳动合同法律责任规定的建议

      1、应当立法明确规定：用人单位对继续履行劳动合同的裁判拒不履行时，劳动者可以请求用人单位支付不履行劳动合同期间的工资损失，直至用人单位履行劳动合同为止。
    2、应当立法明确规定：用人单位违法解除或终止“三期”女职工劳动合同时，女职工不要求继续履行劳动合同的，有权请求用人单位赔偿三期工资损失和相当于经济补偿二倍的赔偿金；用人单位违法解除或终止医疗期劳动者的劳动合同时，劳动者不要求继续履行劳动合同的，有权请求用人单位赔偿医疗期工资损失和相当于经济补偿二倍的赔偿金；用人单位违法解除或终止工伤劳动者的劳动合同时，劳动者不要求继续履行劳动合同的，有权请求用人单位赔偿停工留薪期工资损失、除停工留薪期工资外的工伤保险待遇和相当于经济补偿二倍的赔偿金。

    3、应当立法明确规定：对于职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，劳动者可以同时请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿和相当于经济补偿金二倍的赔偿金。

    4、应当立法明确规定：对是用人单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证明，发生争议时却称是劳动者自动离职，应规定此类劳动争议，实行举证责任倒置，由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任，不是证明劳动者没有上班，而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为作出过书面处理。